建纬杭州建设工程价款优先受偿权的若干

作者简介：凌伟律师，法律硕士，上海建纬（杭州）律师事务所合伙人，现任杭州市律师协会建设工程专业委员会秘书长。主要专业领域：建设工程与房地产法、合同法、公司法等。

建设工程价款优先受偿权作为实现承包人工程价款债权的重要保障，以杭州市中级人民法院年-年审理的建设工程施工合同纠纷案件为例进行分析发现，大部分主张要求确认建设工程价款优先受偿权的请求得到了支持。面对个案，分析了实际施工人、分包人是否有权利的问题，以及未办理施工许可证的工程、未竣工的工程、室外工程的承包人是否可以主张优先权的问题，同时分析了其他具体问题。在对杭州市中院以超过期限主张优先权的理由驳回承包人该项诉请的理由进行分析，归纳出不同情形下建设工程价款优先受偿权起算的规则。

建设工程价款优先受偿权承包人竣工起算时间

上世纪90年代以来，建筑市场上出现大量承包人工程款得不到实现的情形，为了解决该问题，《合同法》第条[1]规定了承包人的工程价款享有优先受偿权，该条规定承包人可以对其承建的工程主张优先权，从而促使发包人及时履行付款义务，保障承包人工程款债权的实现，保障劳务工人报酬实现。可以说，《合同法》确立的建设工程价款优先受偿权是建筑市场的“及时雨”，但由于《合同法》对建设工程优先受偿权规定得过于原则，相关的司法解释又未明确，因此，理论界多有争论，实际操作中一些具体问题难以把握，各地法院的操作也不一致。

建设工程价款优先受偿权作为承包人一项重要的权利，目前在杭州中院的判决中，承包方诉讼请求中涉及该项权利的案例不多。通过“中国裁判文书网”“浙江法院公开网”“北大法宝”平台，剔除以调解、撤诉方式结案的案例后收集到杭州市中级人民法院年-年度审结的案例总计为例，其中原告系承包方且以要求对案涉工程处置后优先受偿作为诉讼请求的判决22例。杭州中院的22个案例中，支持承包方主张优先受偿权的判决为14例，占比约63.6%，未支持的8例，占比约36.4%，可以看出，支持的占了大部分。进一步分析未支持承包方要求确认建设工程优先受偿权的8个案例，驳回理由都是超过法定期限主张，或是没有证据证明曾经在法定期限内主张。以工程是否竣工为视角进行分析，杭州中院的22个案例中，案涉工程竣工的10例，占比约45.5%，未竣工的12例，其中继续施工的1例，占比约54.5%。深入分析，杭州中院支持优先权案例中，工程竣工的为4例，占比约21.4%，未竣工的为10例，其中继续施工的1例，占比约78.6%；未支持优先权的案例中，工程竣工的为6例，占比为75%，未竣工的为2例，占比为25%。

一、合同无效不影响承包方主张建设工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权制度的设计目的是为了保证工程款及时得到清偿，该权利的直接法律依据为《合同法》第条。关于合同无效情形下，承包方是否拥有该权利，一种意见认为该权利以合同有效为前提，合同无效则无权主张优先权，该观点得到大部分法院支持，包括建筑大省江苏省和广东省[2]，甚至年《全国民事审判工作会议纪要》中也持该观点[3]，一种意见则认为优先受偿权不以合同有效性为基础，合同无效依然可以主张优先受偿权。支持优先受偿权不以合同有效为前提的法院有浙江省高院[4]、杭州市中院[5]、安徽省高院[6]等，但浙江省高院和安徽省高院对无效合同主张建设工程价款优先受偿权，设置了限定条件，即工程验收合格。

1、因违反招投标法等情形导致合同无效的，承包人可以主张建设工程价款优先受偿权

宁波建工股份有限公司与宁波和邦投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审杭州中院认为：当事人违法进行招投标，无论中标合同是否备案，当事人又另行订立建设工程施工合同的，依法均属无效。建工公司要求对和邦公司所欠工程价款享有优先受偿权的主张，符合法律规定，本院予以支持。[7]

浙江宏兴建设有限公司与杭州晖创会展有限公司，原审第三人恒丰银行股份有限公司杭州分行建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审桐庐法院认为：当事人的行为违反招投标法，应认定上述签订的协议和合同均无效，根据查明的事实，对宏兴公司主张的优先受偿权予以支持。[8]二审杭州中院认为：原审法院判令宏兴公司有权享有优先受偿权并无不妥，维持原判。[9]

2、因违法分包、非法转包、挂靠等情形导致合同无效的，实际施工人有权主张优先受偿权

建德市梅城宾馆投资有限公司与周静建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审建德法院认为：目前对无效合同的承包人是否享有优先受偿权没有明确的法律规定，但从建设工程价款优先受偿权的立法目的而言，建设工程施工合同无效并不影响承包人主张建设工程价款优先受偿权，承包人投入的工人劳务和建筑材料等同样已物化于建筑工程，同样应对无效合同的承包人的权利予以保护。故该院对原告周静主张工程款优先权予以支持[10]。梅城宾馆上诉称：只有具备相应的资质的承包人才享有优先受偿权，而周静不具备相应资质，故不应该享有优先受偿权。二审杭州中院认为：关于建设工程价款优先受偿权，因建设工程施工合同无效并不当然影响实际施工人的建设工程价款优先受偿权，故原审法院最终确认周静享有案涉工程的建设工程价款优先受偿权并无不妥，维持原判。[11]

二、发包方直接分包的分包方有权主张建设工程价款优先受偿权

《合同法》第条中规定的“承包人”，在目前建筑市场大量存在分包的情况下，应当广义理解为工程的实际施工主体，可以是工程总承包方，也可以是部分工程的分包方，如合同无效的也可以是转包方和实际施工人等。

杭州山立地基基础工程有限公司与杭州金星房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审余杭法院查明：年2月5日，山立公司与金星公司签订《工程分包合同》一份，双方约定由山立公司承建金星公司开发建设某标段基坑围护工程，工程竣工验收后山立公司将工程资料和工程决算书送达给金星公司。年12月18日，工程完成审定造价。涉案的工程施工图范围内的土建、安装等工程至今未竣工。余杭法院认为：工程所涉的地上建筑物主体工程虽尚未竣工，但涉案的基坑围护工程系建筑物主体地下基础工程中的分项工程，虽然与建筑物主体地下基础工程密不可分，但独立于建筑物主体地下基础工程，不属于建筑物主体的组成部分，故山立公司要求享有工程款优先受偿权的理由不能成立，对山立公司的该诉讼请求不应予以支持。[12]二审杭州中院认为：根据合同条款，可以认定该合同系建设工程施工合同的性质，故山立公司有权根据上述规定主张工程价款的优先受偿权，本院对山立公司的该上诉理由，予以支持。但山立公司起诉的时间显然已经超过了六个月的行使建设工程价款优先受偿权的期限，不予确认其优先受偿权。[13]

三、工程未竣工且继续合同履行的，承包方可就已施工工程主张建设工程价款优先受偿权

杭州星河实业有限公司与浙江港升控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审余杭法院查明：年1月5日，涉案工程正式开工。因双方在本案中均不主张解除合同并进行总结算，港升公司仅主张按照合同约定支付工程进度款，余杭法院认为：因港升公司施工的涉案工程属于建筑物主体的组成部分，故港升公司要求对工程款享有优先受偿权的理由成立，予以支持，但应限于对涉案合同项下已施工的工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿。[14]星河公司对合同效力及工程款问题提出上诉，二审杭州中院维持原判。[15]

四、工程未办理施工许可证的，承包人有权对该工程主张建设工程价款优先受偿权

常州世纪园城房地产有限公司、华建永邦工程担保有限公司与浙江东冠建设集团有限公司、常州中良房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审滨江法院支持了东冠公司要求确认其建设工程价款优先受偿权的请求[16]，二审杭州中院认为：虽然从世纪园城公司提交的证据2#、6#、7#楼未办理施工许可证，但从现场来看，东冠公司已经实际对2#、6#、7#基础进行了施工，涉案工程是否分包，并不影响东冠公司在本案中享有优先受偿权，故本院对世纪园城公司该项上诉理由不予支持。[17]

合法合规的工程需要四证，分别是国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证。施工许可证是建筑施工单位允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，[18]未取得施工许可证擅自开工的，根据法律规定应当责令改正、停工、进行处罚。[19]已取得其他三证但未取得施工许可证的工程，可能遭到行政处罚，但不影响建设工程施工合同的效力，各地法院普遍认为合同有效，如浙江高院[20]、北京高院[21]、深圳中院[22]等，如工程不属于不宜折价拍卖的范围，应当支持承包人的该项请求。

五、已登记他项权的不动产，承包人有权主张建设工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权因法律规定直接取得，不需要进行登记。在房地产行业不景气的情况下，开发商为了盘活资产，倾向于将土地和在建工程及房产进行抵押并进行登记，此时抵押权与建设工程价款优先受偿权产生冲突，根据规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。[23]

杭州天信建设有限公司与杭州锦绣天地房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，一审下城法院查明：案涉工程于年5月25日通过竣工验收，年11月12日，锦绣公司与天信公司签订一份《协议书》，锦绣公司确认天信公司已取得湖北六建同意、享有其对锦绣公司未付工程款债权。锦绣公司现以西湖国某商务中心北楼共22套房屋抵偿其欠天信公司与湖北六建的工程款，上述房屋自签约日起直接抵偿给天信公司，另查明上述协议约定共22套房屋房产证登记日期均为年1月5日，且已做他项权登记。天信公司起诉要求房产过户，后变更诉请为请求支付工程款并要求确认建设工程价款优先受偿权，下城法院予以确认该权利；[24]二审杭州中院维持原判。[25]

六、项目业主主体变更的，承包人有权主张建设工程价款优先受偿权

建筑物所有权变更，承包人是否仍有权就建筑物主张优先权，即建设工程价款优先受偿权是否具有追及效力，实务中有三种观点，第一种肯定说认为该权利为物权，当然具有追及力；第二种否定说认为该权利只存在属于发包人所有的建设工程上，工程转让后该权利被阻断；第三种有限追及说认为一般具有追及性，但基于对某些特殊群体的保护，对该权利的追及力给予一定的限制，如《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条[26]规定。工程竣工后，承包人已将人力物力物化成建筑产品，如发包人未经承包人同意，或者没有为其欠付工程款提供足够担保的情况下将工程转让，为了保护承包人的权利，应当允许承包人对其承建的工程主张建设工程价款优先受偿权。

杭州春江乐园有限公司与浙江海兴建筑有限公司、原审被告杭州源泰实业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审桐庐法院查明：年2月10日海兴公司与春江公司签订了一份建设工程施工合同，约定由海兴公司承建春江公司所属的位于桐庐县富春江镇的中华民族儿童村工程，年7月29日，双方签订工程补充协议，约定了部分工程的造价及其他工程的安排。涉案项目实施主体于年10月21日经桐庐县发改局变更为源泰公司，并于同年6月26日完成产权变更登记。桐庐法院认为：海兴公司主张的优先受偿权符合法律规定，予以支持。[27]春江公司上诉称，其无权将已经转让给他人所有的财产，通过折价或者拍卖方式来实现海兴公司的优先受偿权。二审杭州中院认为：海兴公司主张其工程价款应在案涉工程折价或者拍卖的价款中优先受偿法律依据充分，春江公司认为案涉项目实施主体已进行变更，其无法行使优先受偿权的上诉理由依据不足，本院不予采纳。[28]

七、工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权同时转让

建设工程的工程款一般数额较大，回款周期长，工程建设过程中承包方资金链比较紧张，承包方会因各种原因将该债权抵押或者转让。对于工程款债权转让的情形，转让人对建设工程的工程款优先受偿权是否一起转让的问题上，江苏高院[29]认为优先受偿权从属于工程款，如工程款债权转让的，则优先受偿权随之转让，广东高院也支持该种意见，[30]而深圳中院做出了与广东高院不同的规定，认为建设工程价款优先受偿权不能随工程款债权一起转让。[31]工程款债权的转让应当符合债权转让的一般规定，及时通知债务人。

杭州天信建设有限公司与杭州锦绣天地房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，一审下城法院查明：锦绣公司与湖北六建于年9月10日订立《建设工程施工合同》，年5月20日，锦绣公司分别与天信公司、湖北六建签订《协议书》，协议中约定了锦绣公司付款时间。年11月12日，锦绣公司与天信公司再次签订一份《协议书》，锦绣公司确认天信公司已取得湖北广厦同意、享有其对锦绣公司未付工程款债权。天信公司就自身施工的工程款及受让的工程款等提起诉讼。下城法院认为：原告主张的工程款优先权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，本院予以支持。[32]二审杭州中院认为：锦绣公司与湖北六建签订的协议书，确定锦绣公司欠湖北六建工程款数额，上述债权已转让给天信公司，且湖北六建和天信公司也已在法定期限内主张过优先权，故根据该协议确认的欠款中属于建设工程价款优先受偿权范围内的工程款应为XXX元。[33]

八、室外工程不属于不宜折价拍卖的工程，承包方有权主张建设工程价款优先受偿权

室外工程分为室外建筑环境工程和室外安装工程，包含的内容有绿化工程、道路、围墙给排水工程、采暖工程、配电工程及弱电工程等等，是主体工程的重要组成部分，依法享有建设工程价款优先受偿权。

浙江宏兴建设有限公司与杭州晖创会展有限公司，原审第三人恒丰银行股份有限公司杭州分行建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审桐庐法院查明，年12月25日签订的《建设工程承包协议》，约定工程范围为二、三标的室外工程，的事实，对宏兴公司主张的优先受偿权予以支持[34]，晖创公司上诉称：该工程的性质决定该工程不具备折价或拍卖的条件，无法主张优先权。二审杭州中院认为：关于宏兴公司是否享有优先权的问题，因宏兴公司和恒丰银行股份有限公司杭州分公司已经就宏兴公司在万元范围内享有优先权达成一致意见，且室外工程享有优先权并非违反法律规定，故原审法院判令宏兴公司有权在万元范围内享有优先受偿权并无不妥。[35]

九、发包方与承包方协商就承包方施工的部分工程抵偿工程款债权的，属于有效主张方式

杭州天信建设有限公司与杭州锦绣天地房地产开发有限公司建设工程合同纠纷上诉一案，一审下城法院查明：案涉工程于年5月25日通过竣工验收，年5月20日，锦绣公司与天信公司签订《协议书》：约定锦绣公司应于年9月30日前向天信公司付清结算审定的工程款，并以涉案工程第三楼层10套房屋作为抵押担保，若锦绣公司不能按时付款，则须在年10月30日前把抵押房屋以2万元／平某抵偿给乙方，并办理房屋抵偿相关手续。下城法院确认了承包方天信公司的建设工程价款优先受偿权。[36]锦绣公司上诉称：工程已于年5月25日竣工。从竣工完成至天信公司起诉，期间双方对债务偿还具有协商，但天信公司或者湖北六建一直未对工程款主张优先权。二审杭州中院认为：相关协议书中对于逾期不能付清欠款，则将案涉工程的部分房屋折价抵偿作了约定，该约定应视为天信公司已在竣工之日起六个月内对案涉工程工程款已向锦绣公司提出行使建设工程优先权的主张，驳回了锦绣公司的上诉请求。[37]

《合同法》第条规定的两种行使优先受偿权的方式，其中一种为承包人与发包人协议将该工程折价，另一种是申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人如何与发包人协议折价实践中都在探索。根据本判决的指引，杭州中院认为，约定在将来的时间点或者条件成就之时，承包方可要求发包方将其施工的全部或部分工程过户至承包方名下以抵偿发包方欠付的工程款，这种约定是一种可行的主张建设工程价款优先受偿权的方式。

十、建设工程优先受偿权起算时间如何确定

前文已描述，本文收集的案例中未支持优先权的8个案例理由全部为承包人“未在法定期限内主张权利”。以时间来判定建设工程价款优先受偿权是否应当得到支持的优点在于审查简单，只需根据工程实际情况确定优先受偿权起算时间，然后根据有关证据确定承包方主张该权利的时间，进行对比即可得到是否应当支持的结论。这就引出了一个重要的问题：建设工程价款优先受偿权什么时候开始起算？

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定建设工程优先受偿权的起算时间为“建设工程竣工之日”或“建设工程合同约定的竣工之日”起算。[38]这看似明确的规定，面对纷繁复杂的司法实践，依然是力不从心。

1、承包方施工的工程竣工的，如何确定起算时间？

最高人民法院通过司法解释明确了验收合格为竣工的标准，同时规定了两种视为竣工的情形，一种为承包人提交竣工验收报告，发包人拖延的，承包人提交之日为竣工日期；第二种为发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期。[39]但最高院发布的年民事审判纪要中明确，根据以上两种视为竣工的情形确定的竣工日期不能作为承包人行使建设建设工程价款优先受偿权期间起算点。[40]

①工程竣工并经验收合格的，以竣工验收之日起算

杭州中豪建设工程有限公司与杭州田逸之星置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审下城法院认为：对于原告所主张的优先受偿权，因建设工程的承包人仅就其承包的工程享有建设工程价款优先受偿权，且该权利应当在建设工程竣工之日或者施工合同约定的竣工之日起六个月内行行使，而本案涉案工程于年10月12日就全部经过验收合格。原告现向被告主张该项权利，已经超过建设工程价款优先受偿权的权利行使期限，故本院不予支持。[41]二审杭州中院认为：案涉桩基工程于年10月12日经验收合格，《补充协议》亦约定桩基工程款付清期限为桩基验收合格后一周内，故中豪公司直至本案起诉时才提出工程款优先受偿权，已经超过建设工程价款优先受偿权的权利行使期限，本院不予支持。[42]

②工程竣工但未验收的，以双方结算之日起算

杭州云海休闲用品有限公司与浙江富顺建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审建德法院查明：年11月5日与年2月23日，双方分别签订了土建工程及水电安装工程合同，年11月25日工程竣工，年12月5日双方结算，年4月3日法院民事立案。建德法院认为：建设工程承包人对工程的价款行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算，虽然本案工程未进行竣工验收，但双方确认工程价款的时间为年12月25日，故富顺公司对承揽的施工项目工程款享有优先受偿权。[43]二审杭州中院认为：本案争议的主要焦点在于本案所涉工程的竣工日期，云海公司整个工程在年2月19日进入拍卖程序时并未通过竣工验收。云海公司所提交的证据尚不足以证明该工程的竣工日期为年2月底。且在年12月25日双方进行了结算。因此，原审法院认为本案工程未进行竣工验收，富顺公司对承揽的施工项目工程款享有优先受偿权并无不当。[44]

2、承包方施工的工程未竣工的，如何确定起算时间？

工程建设过程中，承包方与发包方是既合作又提防的关系，发包方追求速度和质量，承包方要求工程价款的及时支付，不可避免的会产生矛盾，未竣工的12例占全部22个案例的比例约为54.5%。工程未竣工的情况下，承包人主张优先权的情形较为复杂，因法律规定不够明确的，大部分获得法院支持。

①工程未竣工但双方结算的，以结算确定的付款之日起算

杭州华东钢结构制造有限公司与浙江安工机械有限公司、标力建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审法院查明：三方签订《建设工程施工合同》一份，约定了华东公司工程承包范围及其他条款，后工程未竣工。年12月初，三方签订《关于终止合同的补充协议》一份，确定了工程价款金额及付款时间。因在约定的时间未收到工程款，华东公司起诉至法院要求支付工程款并要求对工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审法院认为：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，华东公司、安工机械公司签订的《建设工程施工合同》在履行过程中因各种原因无法正常履行而终止，案涉工程至今未竣工验收，三方进行结算并约定付款期限为年12月，华东公司于年7月29日起诉主张优先受偿权，本院不予支持。[45]二审支持一审的认定。[46]

浙江杭萧钢构股份有限公司与陕西天合投资有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审萧山法院查明：年5月18日，杭萧钢构与天合投资签订《建筑钢结构工程施工合同》，年9月15日，天合投资与陕西腾达钢结构有限公司签订《钢结构施工合同》，约定天合投资将案涉工程的剩余工程量交由陕西腾达钢结构有限公司完成。年2月22日，杭萧钢构、天合投资签署《延长宾馆钢结构工程实际造价结算书》等其他文件，年5月8日杭萧钢构起诉并要求确认建设建设工程价款优先受偿。萧山法院认为：发包人未按双方约定支付工程价款，经催告仍逾期不支付的，承包人可就该工程折价或拍卖价款优先受偿，故杭萧钢构要求确认对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。[47]二审杭州中院予以维持。[48]

②工程未竣工也未结算的，以撤场之日起算

菏泽卓越房地产开发有限公司与浙江大同建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审富阳法院查明：年12月19日双方签订合同，大同公司在年8月撤离施工现场时工程未竣工，双方未交接结算。大同公司于年9月向富阳市法院起诉要求解除合同、支付工程款并确认优先受偿权。富阳法院认定：“原告在年8月撤离施工现场，于年9月向本院提起诉讼，并主张优先受偿权，故对原告的该项请求予以支持，[49]卓越房产公司不服上诉至杭州中院，称不具备竣工验收的条件，不存在拍卖和折价，不存在优先受偿权前提；二审法院驳回上诉请求。[50]

工程未竣工的情形下，实体上经常伴随着停工、撤场、清场，法律上存在合同解除、终止等情形，各地法院考量的要素不一样，最高院认为如因发包人原因超出约定的竣工日期合同解除或者终止的，以合同解除或者终止履行之日计算，[51]浙江省高院认为停工是一个重要的节点，[52]深圳中院认为合同解除是一个重要的时间点，[53]上述时间点的共同特征是发包方与承包方的权利义务终止，此时工程价款已经固定不再增加，承包方知道或者应当知道履行法定权利。

3、承包人就同一工程不同部分分别签订内容不一致的施工合同的，应当分别计算建设工程价款优先受偿权的起算时间

杭州中豪建设工程有限公司与杭州田逸之星置业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审下城法院查明：年10月26日双方签订《桩基承包工程施工合同》约定：由中豪公司承建田逸之星公司华丰单元r21-08-1、2地块住宅、公建项目的桩基工程，年10月12日，该工程上部建筑工程主体及基础工程全部经过验收合格。下城法院认为：涉案工程于年10月12日验收合格。中豪公司现向田逸之星公司主张该项权利，已经超过建设工程价款优先受偿权的权利行使期限，故本院不予支持。[54]中豪公司上诉称：桩基工程系总包的一部分，与整个建设工程是密不可分的，中豪公司享有的优先受偿权应自整体建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起算。二审杭州中院另查明：中豪公司系案涉田逸之星项目的总承包人，承包范围为施工图纸范围内的建筑安装工程，其中包括打桩工程。该项目工程于年11月8日起停工。杭州中院认为：虽然中豪公司系案涉田逸之星项目工程的总承包方，但根据审理查明，中豪公司与田逸之星公司就桩基工程双方单独签订了《桩基承包工程施工合同》及《补充协议》，该合同及《补充协议》中对桩基工程的施工、验收、结算以及付款等均作出了不同于总包合同的约定，该事实以及合同相关内容表明，桩基工程系相对独立于整体工程的施工内容，其竣工验收系独立的单项验收，结算、付款亦并不以田逸之星项目工程整体竣工验收为前提，故中豪公司认为应从田逸之星项目工程竣工之日、总包合同约定的竣工之日或者按照田逸之星项目工程实际停工之日起算优先受偿权的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。[55]

十一、批复中规定的“六个月”如何理解

奥丁（杭州）实业有限公司与杭州萧山南方建筑工程有限公司、周祖云建设工程施工合同纠纷上诉一案，一审萧山法院认为：该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款的期限，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。从承包人催告时起，即意味着其知道自身可以行使优先受偿权，故应当从该时间点计算该项权利的两年诉讼时效，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿权的胜诉权。本案南建公司已在两年内起诉，故对南建公司主张建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的诉请，予以支持。[56]该院做出的认定，直接依据为年出台的《杭州中院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》第八条第2点的规定。[57]

奥丁公司上诉后，二审杭州中院改变了萧山法院关于建设工程价款优先受偿权的判决结果。杭州中院认为：涉案工程的竣工时间为年9月10日，南建公司于年6月7日向杭州市萧山区人民法院起诉，主张对涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿，已经超过法定的六个月期限，且无证据证明南建公司在六个月内就涉案工程折价事宜与奥丁公司达成协议，故奥丁公司提出的南建公司未在法定期限内行使优先受偿权的抗辩成立，本院予以采纳，对南建公司主张的建设工程价款优先受偿权的请求不予支持。[58]

最高院批复中规定了“六个月”的期限，但没有明确该六个月的性质属于诉讼时效还是除斥期间，根据批复全文分析，“六个月”是建设工程价款优先权法定存续期间，系对承包人法定权利行使的期限限制，承包人未在期间届满之前有效主张的，期限届满后优先权将消失，所以批复规定的“六个月”是除斥期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。

十二、建设工程价款优先受偿权保护的范围如何确定

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。基于该条规定，承包方的窝工损失、奖励费用、违约损失、利息损失、桩基工程效益款及损失,[59]履约保证金[60]等等非工程实际支持的费用不属于优先权保护范围。

关于质量保证金是否属于建设工程价款优先受偿权范围的问题，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，质量保证金是从应付工程款中预留出来对将来出现质量问题进行维修的款项，[61]属于工程款范畴。如在讼过程中质量保证金返还条件成就的，属于建设工程价款优先受偿权范围。浙江中强建工集团有限公司诉杭州堡业建设有限公司、广业控股有限公司建设工程施工合同纠纷一案，一审杭州中院查明：三堡合作社与中强建工集团签订《建设工程施工合同》一份，约定三堡合作社将“三堡东方大厦商业办公综合楼”工程发包给中强建工集团承建，在竣工满一年10天内返还保修金的90%，竣工满5年10天内返还保留金的10%。因涉案工程竣工至在判决之日已满一年10天，故堡业建设公司还应返还中强建工集团质量保修金元。杭州中院确认中强集团建设工程价款优先受偿权的范围为查明的工程款及应当返还的质量保证金。[62]

几个建筑行业比较发达的省份，在最高院确定的范围里，对实际支出的费用做了谨慎的拓展，将用于建设工程施工的垫资作为实际支付费用加以保护，如江苏省高院[63]、浙江省高院[64]。垫资是承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者全部工程完工后，再由发包方支付工程款的行为。垫资情况十分普遍，甚至承包人不垫资就难以承揽到工程，且垫资主要用于支付人工工资，购买材料等支付，如不计入优先权保护范围，会加剧承包方的负担，不利于立法目的的实现。

后记：

最高人民法院已初步拟定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的讨论稿，但涉及建设工程价款优先受偿权的问题复杂，尚需对进一步调研。作为司法实务第一线的律师需要发出自己的声音，为此中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会特成立20人的课题研究小组，并于年1月9日与河南省律师协会在郑州市共同主办了“建设工程优先受偿权问题专题研讨会”，并最终形成了《关于建设工程价款优先受偿权问题的解释》（中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会建议稿）提交最高人民法院，共计十五条，对工程价款优先受偿权的主体、工程价款范围，以及行使程序和行使范围等等各方面做出了建议，让我们拭目以待！

[1]《合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

[2]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第条的指导意见》7、在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

[3]《全国民事审判工作会议纪要》29、因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第事百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。

[4]《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。承包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

[5]《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》4、无效合同的实际施工人是否仍可行使优先受偿权？答：建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。

[6]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》五、工程价款优先受偿权的保护：17．建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

[7]详见浙江省杭州市中级人民法院()浙杭民初字第5号民事判决

[8]详见浙江省桐庐县人民法院（）杭桐民初字第号民事判决

[9]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[10]详见浙江省建德市人民法院（）杭建梅民初字第33号民事判决

[11]详见浙江省杭州市中级人民法院()浙杭民终字第号民事判决

[12]详见杭州市余杭区人民法院（）杭余民初字第号民事判决

[13]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[14]详见杭州市余杭区人民法院（）杭余民初字第号民事判决

[15]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[16]详见杭州市滨江区人民法院（）杭滨民初字第号民事判决

[17]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[18]《建筑法》第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。

[19]《建筑法》第六十四条：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

[20]《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。

[21]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同效力的如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人却相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

[22]《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》2、人民法院叐理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程施工许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。

[23]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和关他债权。

[24]详见杭州市下城区人民法院（）杭下民初字第号民事判决

[25]详见浙江省杭州市中级人民（）浙杭民终字第号民事判决

[26]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

[27]详见浙江省桐庐县人民法院（）杭桐民初字第号民事判决

[28]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[29]《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。

[30]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十五：承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。

[31]《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》31、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。

[32]详见杭州市下城区人民法院（）杭下民初字第号民事判决

[33]详见浙江省杭州市中级人民（）浙杭民终字第号民事判决

[34]详见浙江省桐庐县人民法院（）杭桐民初字第号民事判决

[35]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[36]详见杭州市下城区人民法院（）杭下民初字第号民事判决

[37]详见浙江省杭州市中级人民（）浙杭民终字第号民事判决

[38]《最高人民法院关于工程价款优先受偿权问题的批复》四：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

[39]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条规定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

[40]《全国民事审判工作会议纪要（）》27、当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。

[41]详见杭州市下城区人民法院（）杭下民初字第号民事判决

[42]详见杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[43]详情见浙江省建德市人民法院（）杭建民初字第号民事判决

[44]详情见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[45]详见杭州市萧山区人民法院（）杭萧民初字第号民事判决

[46]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[47]详见杭州市萧山区人民法院（）杭萧民初字第号民事判决

[48]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[49]详见浙江省富阳市人民法院（）杭富民初字第号民事判决

[50]详见浙江省杭州市中级人民法院()浙杭民终字第号民事判决

[51]《全国民事审判工作会议纪要（年）》26、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

[52]《浙江省高级人民法院执行局执行中处理工程价款优先受偿权有关问题的解答》一、行使优先权的六个月期限应该如何理解？六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。

[53]《深圳中院关于建设工程合同若干问题的指导意见》29、在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

[54]详见杭州市下城区人民法院（）杭下民初字第号民事判决

[55]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[56]详见杭州市萧山区人民法院（）杭萧民初字第号民事判决

[57]《杭州中院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》八、其他问题5、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之起计算。那么承包人行使该优先受偿权是否适用诉讼时效的规定？答：虽然上述批复规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但仅《合同法》第条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，仅承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年内还不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。

[58]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[59]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民终字第号民事判决

[60]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民初字第12号民事判决

[61]《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

[62]详见浙江省杭州市中级人民法院（）浙杭民初字第11号民事判决

[63]《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十一条：承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于工程价款优先受偿权的受偿范围。

[64]《浙江省高级人民法院执行局执行中处理工程价款优先受偿权有关问题的解答》三、工程价款优先受偿权的范围如何掌握？工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于工程价款优先受偿权的受偿范围。

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